Cidadania

ASSESSORIA ESPECIALIZADA



Uma assessoria especializada é muito importante ao administrador na gestão da coisa pública. Nas cidades de pequeno e médio porte o administrador público se vê em dificuldades em conseqüência das notórias deficiências existentes nas estruturas administrativas dos municípios.
Para resolver a questão os administradores públicos lançam mão das seguintes fórmulas:
A) Criação de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, os chamados cargos de confiança, de recrutamento amplo.
B) Contratação de serviços.
Ambas exigem cuidados.
A criação de cargos em comissão está autorizada na CF, artigo 37 – II, com a redação do Artigo 3º da Emenda Constitucional n.º 19, de 4 de junho de 1998.
Os cargos em comissão são de dedicação integral. O art. 19 da Lei n.º 8.112, que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais, dispõe: “Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. § 1º - O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. O art. 120 referido trata de vedação de acumulação remunerada de cargos públicos. Portanto, o ocupante de cargo comissionado, além da obrigação de estar diriamente presente na repartição durante o expediente, deverá atender à convocação que lhe for feita a qualquer hora, sempre que necessário. A inobservância das disposições legais pelo servidor e a tolerância do administrador às faltas incorridas caracterizam irregularidade e improbidade, sujeitando-os às sanções legais. Em tais casos, costuma ocorrer o ajuizamento de Ação Popular, para ressarcimento aos cofres públicos dos valores pagos.
Lamentavelmente, em nosso país acontece todos os dias a criação de cargos comissionados, simplesmente para atender a certas situações e conveniências, geralmente de ordem política. E não se diga que tal prática é inerente a este ou aquele partido ou a este ou aquele político. Todos a praticam. Uns mais, outros menos.
O interesse dos partidos nos cargos comissionados é político e financeiro. Muitos dos partidos políticos brasileiros participam dos rendimentos dos comissionados, através de uma contribuição partidária mensal descontada em folha.
Acresce, ainda, que, a criação de cargos deverá estar autorizada na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), ex vi do inc. II do § 1º do art. 169 da Constituição Federal. Por sua vez, a Lei de Responsabilidade Fiscal dispõe que a despesa obrigatória de caráter continuado deverá estar acompanhada da estimativa do impacto financeiro no exercício em que entrar em vigor e nos dois subseqüentes.
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No que concerne à contratação, para atender a necessidade de excepcional interesse público, está a mesma prevista no inciso IX do Artigo 37 da CF.
Necessária a observância da Lei n.º 8.666/93, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da CF, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública.
O artigo 25 dispõe sobre as hipóteses de inexigência de licitação nos casos de contratação de profissionais ou empresas de notória especialização, para a prestação de serviços técnicos, com exclusão dos serviços relativos a publicidade e divulgação. Enumerou-os no artigo 13.
O renomado Prof. Adilson Abreu Dallari, titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da PUC / SP, analisando o conflito de pontos de vista sobre a contratação de advogados salienta que “a contratação direta, sem licitação, com fundamento na inexigibilidade, baseia-se na inviabilidade de competição, entendendo-se como tal a impossibilidade de comparação entre diversos possíveis executantes do serviço pretendido. Quando diversos profissionais puderem realizar o mesmo e idêntico serviço, ainda que de natureza técnica especializada, deve ser promovida uma disputa entre eles. ( . . . ) Também é preciso ficar perfeitamente claro que ninguém pode ser ingênuo a ponto de ignorar que certas contratações de Advogado são pura fachada para encobrir partilhas de valores, acertos políticos, pagamentos de dívidas de campanha, favorecimentos indevidos, etc.”
O festejado professor enfaticamente diz que “na contratação de advogados, as especificidades do trabalho a ser realizado é que determinarão a exigibilidade ou não de licitação. Em se tratando de situação que recomende ou determine a contratação direta, sem licitação, deve-se tomar especial cuidado com as características do profissional contratado (qualificação, experiência, confiança)”.
Muitos doutos em leis são de opinião que se for exigível uma escolha objetiva, uma boa opção é a modalidade do “concurso”, com a predeterminação do valor dos honorários.
O tipo “menor preço” é considerado impróprio, e como tal não é recomendada a sua adoção na contratação de serviços técnicos profissionais especializados. E, no caso específico de Advogado, por ser um trabalho intelectual, é impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo.
A Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, considerou correta a contratação de advogado com fulcro no art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93, com a redação da Lei n.º 8.893/94, verbis:
“Licitação. Inexigibilidade para contratação de Advogado. Inexistência de infração. Lei n.º 8.666, de 21.06.93, que regulamenta o artigo 27, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública. Inexigibilidade de licitação para contratação de Advogado, para prestação de serviços, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Condição de comprovação hábil, em face da natureza singular dos serviços técnicos necessitados, de tratar-se de profissionais ou empresas de notória especialização. Critério aceitável pela evidente inviabilidade de competição licitatória. Pressuposto da existência de necessária moralidade do agente público no ato discricionário regular na aferição da justa notoriedade do concorrente. Inexistência, na mencionada lei, de criação de hierarquia qualitativa dentro da categoria dos Advogados. Inexistência de infringência ética na fórmula legal licitatória de contratação de Advogados pela administração pública. Precedente no Processo n.º E – 1.062”. (OAB – Tribunal de Ética. Processo E – 1.355 – Relator Dr. Elias Farah).
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais tem se manifestado sobre a matéria, com muita assiduidade.
Na Sessão do dia 1º do mês de outubro de 1992, a Segunda Câmara decidiu: “O critério de notória especialização não pode, como registra a jurisprudência e a doutrina, ser auferido por critérios meramente subjetivos de avaliação pela autoridade a quem compete promover a licitação. Em outras palavras, notória especialização não se presume. Há que ser provada”.
Na Sessão da Segunda Câmara do TCE, realizada em 13 de maio de 1999, ficou assente que “não restou comprovada a notória especialização da firma contratada, conforme determinação constante do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, assim como também não foi obedecido o art. 26 da citada lei, que exige a devida justificativa ensejadora da inexigibilidade de licitação, além de sua publicação”.
Ficou dito no processo n.º 480545, Sessão de 26 de agosto de 1999, “que o procedimento de inexigibilidade de licitação não foi devidamente formalizado, faltando a publicação na Imprensa Oficial da situação caracterizadora da inexigibilidade de licitação o que constitui ofensa às disposições do art. 26 da Lei n.º 8.666/93.”
Nos processos nºs. 491802, 603558 e 600597, 29ª Sessão da Segunda Câmara, realizada em 28 de outubro de 1999, foi determinado o arquivamento dos autos por não ter ficado provado qualquer dano ao erário público recomendando que fossem observados pela entidade a observância do disposto no art. 26, da Lei n.º 8666/93, no tocante a formalização do procedimento de inexigibilidade de licitação.
No processo n.º 603363, foi decidido pela Segunda Câmara, na 31ª Sessão, realizada em 11 de novembro de 1999, que “restou provado nos autos que o procedimento de inexigibilidade de licitação, adotado pelo gestor (para a contratação de serviços de Assessoria e Consultoria Jurídica), não foi apurado em processo próprio, conforme determinação estampada no art. 26 da Lei nº 8.666/93.
A Segunda Câmara decidiu ao examinar o recurso de reconsideração nº 656.220, contra decisão prolatada na sessão do dia 15 de março de 2001, referente ao processo administrativo nº 615.149, negou provimento ante a ausência de licitação na contratação de advogado pela câmara municipal interessada declarando a prevalência da lei federal sobre lei orgânica do município.
No pedido de reconsideração nº 657.531, de 10 de abril de 2003, ainda a Segunda Camara firmou a seguinte Ementa: “Licitação – Inexigibilidade – Serviço singular – Exigência de demonstração da complexidade (art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93) -Recurso não provido por falta de adequação à exigência legal para justificar a inexigibilidade.” Neste processo estava sob exame a realização de despesas com assessoria jurídica e consultoria contábil e financeira.
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A matéria, como se vê neste nosso modesto e despretensioso trabalho de pesquisa, é deveras polêmica. Resta-nos, acompanhando os judiciosos conceitos de Dallari : “reafirmar que não é possível formular uma afirmação genérica no tocante à exigibilidade de licitação para a contratação de serviços profissionais de Advogado, seja em sentido positivo, seja em sentido negativo, pois cada caso é um caso.” Induvidoso, porém, é que o elemento confiança é um componente essencial à contratação de serviços profissionais especializados.